Serhan Yıldırım*
*Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi
1. Giriş
“19. Yüzyıl Alman Hukuk Teorisinin Tarih Bilinci Bağlamında Oluşumu ve Etkileri” başlıklı yüksek lisans tezimiz, küçük çaplı eklemeler yapılarak aynı başlıkla kitap halinde basılmıştır. Eserde özellikle tarihçi hukuk okulu, 19. yüzyıl Kıta Avrupası’nda hâkim hukuk okulu konumunda olması nedeniyle ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Zikredilen okulun Roma hukuku kaynaklarını temel alması, ayrıca 19. yüzyıl Alman hukukçuları arasındaki Roma hukukunun değeri ve konumuna yönelik tartışmalar nedeniyle; Roma-Germen İmparatorluğu’nun Roma hukukunu tedrici iktibası tetkik ve tahlil edilmiştir. Bu bakımdan eserimizin umumî hukuk tarihi, hukuk felsefesi ve Türk medeni hukuku alanlarında yapılan çalışmalara bir katkı sunması hedeflenmiştir.
Araştırmamızda istifade edilen kaynaklar birinci ve ikinci bölüm bakımından 19. yüzyılda kaleme alınan bir kısmı gotik alfabeli temel eserlerdir. 19. yüzyıl Alman hukukunun bakış açısını yansıtmak amacıyla, zikredilen asırdaki Romacı ve Germenci hukukçuların muteber eserlerine müracaat edildi. Özellikle Savigny ile Germenci hukukçu Eichhorn’un kurduğu tarihçi hukuk okulunun yayım organı “Tarihsel Hukuk Bilimi Mecmuası” (1815’te kurulan bu mecmua halen yayımlanmaktadır) yaklaşık 200 yıllık bir birikimi yansıtması nedeniyle çalışmamızda en önemli müracaat kaynağımız olmuştur. Araştırmamızın genelinde 20. ve 21. yüzyıla ait temel eserlere de sıkça müracaat edilmiştir. Bu bağlamda Koschaker’in Europa und das römische Recht (Avrupa ve Roma Hukuku), Dilcher’in Die Germanisten und die Historische Rechtsschule (Germenciler ve Tarihçi Hukuk Okulu) adlı eserlerini zikredebiliriz. Üçüncü bölümde ise önde gelen Alman ve İsviçreli hukukçuların eserlerine ve Türk hukuk tarihi araştırmaları bağlamında kaleme alınan temel eserlere müracaat edilmiştir. Ayrıca gerekli görüldüğü yerlerde TBMM Zabıt Ceridesi ile Ceride-i Adliye’den istifade edilmiştir.
2. Almanya’da Roma Hukukunun İktibası
Bilindiği üzere Roma-Germen İmparatorluğu’nun, Almanlara hâkimiyet yetkisinin aktarılması ile (962) kurulduğu kabul edilmekte olup 1806’da sona erdiği ifade edilmektedir. Bu bakımdan eserin birinci bölümde 19. yüzyıl Alman hukukunun geçirdiği aşamalar hukuk tarihi ekseninde ve gerekli görüldüğü ölçüde siyasal yönleriyle ele alınmıştır. Dolayısıyla Roma İmparatorluğu ile onun halefi addedilen Roma-Germen İmparatorluğu arasındaki düşünsel ve hukukî bağ, siyasal olaylara yer yer temas edilerek irdelendi. Bu bağlamda Roma hukukunun Alman hukukuna temel ittihaz edilmesinin tarihsel gelişimine yer verildi. Dolayısıyla Roma-Germen İmparatorluğu’nun, Roma hukukunu tedrici iktibası ile siyasal açıdan iktibasa temel teşkil eden; Papanın imparatorluk tacının manevi ve siyasal yönüne değinildi.
20. yüzyılda kaleme alınan temel eserlerde Roma hukukunun iktibası meselesi teorik ve pratik olmak üzere iki unsurla açıklanmaktadır. Alışılagelmiş ayrımı izleyerek iktibası teorik ve pratik olmak üzere irdeledik. İktibasın siyasal ayağı, teorik unsur “translatio imperii” (hâkimiyet yetkisinin aktarılması) düşüncesi ile temellendirilmektedir. Dolayısıyla hukuk tarihi ile ilgili olan siyasî hadiselere de gerekli görüldüğü ölçüde değinilmiştir. İktibasın pratik unsuru ise Roma hukukunun İtalya’nın Bologna okulunda işlendiği halinin, Roma-Germen İmparatorluğu’nda tatbik edilmesiyle başlayan süreçtir. Bu bağlamda Bologna okulunun faaliyetlerine kısaca değinildi.
Roma hukukunun iktibası bağlamında 20. yüzyılda ortaya atılan mukayeseli araştırma metodu etraflıca ele alınmıştır. Ancak eserin hacmi gereği Roma hukukunun iktibası hadisesi sadece özel hukuk bağlamında ve Alman hukuk tarihiyle sınırlandırılarak irdelendi. Diğer ülkelerde gerçekleşen Roma hukukunun iktibası hadiseleri, ayrıntılı olarak ele alınmamış olup sadece Alman hukuk tarihiyle ilgisi ölçüsünde işaret edilmekle yetinilmiştir. Bunun yanı sıra iktibasın başarıya ulaşmasının belki de en önemli unsuru olan “eğitim ayağına”, üniversitelerde yaşanan dönüşüme ayrıntılı olarak değinildi. Üniversitelerde uzun yıllar boyunca okutulan Kanonik hukukun Roma hukukunun benimsenme sürecinde ikinci plana atılması ve köprü işlevi ifa etmesi ele alındı. Ayrıca Roma-Germen İmparatorluğu’nda Roma hukukunun “müşterek hukuk” olarak tatbik edilmesi gayesiyle 1495’te kurulan Reichskammergericht’in (Alman İmparatorluk Yüksek Mahkemesi) yapısı ve işlevi izah edildi. Pratik iktibas ile birlikte yöresel ve yerel yönetimlerin takındıkları tavır tasvir edildi. Söz konusu tasvirde Roma-Germen İmparatorluğu hâkimiyeti altında bulunan Germen menşeli krallıkların iktibas hadisesine dair tutumları, coğrafya ve zaman bakımından ayrım dikkate alınarak izah edildi. Bu bağlamda yerel hukukların yetersiz oluşuna da yeri geldiğinde işaret edildi. Birinci bölümde son olarak Pandekt hukuk ilminin kökeni, anlamı ve önemine değinildi.
3. Tarihçi Hukuk Okulu ve Alman Hukuk Anlayışı
Eserin ikinci bölümünde 19. yüzyıl Alman hukuk teorisinin oluşumu, tarihçi hukuk okulunun öğretisi bağlamında açıklandı. Burada Alman hukuk teorisi tabiri, Roma-Germen hukuk dairesinin teorik temelleri anlamında kullanılmıştır. “Rechtstheorie” (hukuk teorisi) tabiri, Alman hukuk literatüründe hukukun kaynağı, kökeni, değeri, oluşumu vb. konulara dair görüşleri ifade etmek için kullanılmaktadır. Bu bakımdan söz konusu tabir Almanca kullanımında olduğu gibi, Alman hukuk teorisi, Savigny’nin hukuk teorisi şeklinde kullanılmıştır. Buradaki esas gaye eseri, Roma-Germen hukuk dairesini 19. yüzyılda olgunlaşmaya başlayan teorik zemin ile sınırlandırmaktır. Ayrıca 19. yüzyıl Almanya’sında hâkim hukuk teorisyenlerinin, tarihçi hukuk okulundan çıkması nedeniyle araştırmamızı tarihçi okulla sınırlandırdık. Bu bağlamda 19. yüzyılın hâkim hukuk okulu konumunda bulunan, tarihçi hukuk okulu teorik ve siyasal zemini bağlamında irdelenmiştir. Tarihçi hukuk okulunun kurucusu kabul edilen Savigny, teorik çerçevenin açıklanmasında merkezî konuma alınmıştır. Ayrıca tarihçi hukuk okulunun önemli temsilcilerinden Puchta’nın görüşlerine de kayda değer oranda yer verilmiştir.
19. yüzyılda Almanya’yı da tesiri altına alan kanunlaştırma fikri ve tartışmaları etraflıca açıklandı. Tarihçi hukuk okulunun temel öğretilerinin yanı sıra tarihsel ve siyasal veçhe tetkik edildikten sonra 19. yüzyıl Alman hukuku bakımından Roma hukukunun önemi ve değerine dair görüşlere yer verildi. Roma hukukunun kaynak değerine dair 19. yüzyılda gerçekleşen tartışmalarda genellikle bu çağın önde gelen eserlerine müracaat edildi. Buradaki temel gaye 19. yüzyıldaki öncü Alman hukukçularının bakış açısını yansıtmaktır. Bu bağlamda tarihçi hukuk okulu bünyesinde yer alan ve Beseler’in önderlik ettiği Germenci kolun önemli hukukçularının görüşlerine de yer verildi. Böylece tarihçi hukuk okulunun iki ana kolu olan Romacı ve Germenci hukukçuların 19. yüzyıl Alman hukuk teorisine katkıları teorik çerçevede izah edildi. Bu bölümde ele alınan konulardan biri de Volksgeist (halk ruhu) kavramının kökeni ve evirilmesidir. Bu doğrultuda Hegel ile Savigny’nin hukukun kaynağı öğretisi ile Volksgeist kavramı arasındaki ilişki irdelendi. Böylece Türkçe hukuk literatüründe henüz araştırma konusu yapılmayan, ancak müstakil olarak çalışılmaya değer olan, Hegel ve tarihçi hukuk okulunun ilişkisine genel hatlarıyla değinilmiş olundu. Bunun yanı sıra Hegel ve Hegelci felsefenin savunucuları ile tarihçi hukuk okulu temsilcileri arasındaki tartışmalara yer verildi. Tarihçi hukuk okulunun Romacı ve Germenci hukukçuların Almanların ilk kanunlaştırması olan BGB’nin kuramsal alt yapısını inşa etmeleri, akabinde BGB’nin teşekkülü ve komisyon çalışmalarında takip edilen metot ele alındı.
4. Alman Hukuk Teorisinin Tesiratı
Üçüncü bölümde ilk olarak 19. yüzyıl Alman hukukunun, İsviçre hukukuna etkileri birincil kaynaklara müracaat edilerek ele alındı. Pandekt hukuk ilminin İsviçre Borçlar Kanunu olan 1881 tarihli OR [Obligationenrecht / İsviçre Borçlar Kanunu] ile OR’nin tadil edilmiş haliyle birlikte yürürlüğe giren İsviçre’nin medenî hukuka ilişkin ilk kanunlaştırması olan 1912 tarihli ZGB’ye [Zivilgesetzbuch / İsviçre Medeni Kanunu] etkileri, tarihsel ve teorik arka plan bağlamında tetkik edildi. Pandekt hukuk ilminin İsviçre hukukuna tesirleri; İtalyan hukukçu Rodolfo Sacco’nun “circolazione de modelli” (kanunların dolaşımı) olarak nitelendirdiği teorisi, hukukun özellikle profesörler düzeyinde dolaşımı, ekseninde izah edildi. Bunun yanı sıra ZGB ve BGB’nin [Bürgerliches Gesetzbuch / Alman Medeni Kanunu] ayrışan ve ortak yönlerine değinildi. Ayrıca üçüncü bölümde Osmanlı Devleti’nde hukuk ve yargı kurumu genel hatlarıyla ifade edildi. Akabinde Osmanlı Devleti ve Cumhuriyet dönemi hukukta modernleşme hareketleri tasvir edildi. Cumhuriyet dönemi iktibas hareketinin amilleri siyasal ve hukukî açıdan irdelendi. Burada iktibasın amilleri iç ve dış nedenler olmak üzere ele alındı. Lozan Muahedenamesi ve devrim fikri merkeze alınarak, Cumhuriyet dönemi iktibasları medenî hukuk ve borçlar hukukuyla sınırlı olmak üzere tahlil edildi. ZGB’nin Türkçeye tercüme edilmesi ve iktibasın hazırlık çalışmalarına da değinildi. Son olarak 1926 tarihli Türk Kanun-ı Medenîsinde tercüme faaliyetleri sırasında tadil edilen yahut alınmayan genel hükümlere ilişkin önemli görülen maddeler ifade edilerek tahlil edildi.
5. Eserin Mesaili
Eserde Roma hukukunun Roma-Germen İmparatorluğu’nda iktibası ile modern dönemde gerçekleştirilen iktibasların mukayesesi amacı güdülmemiştir. Nitekim söz konusu iktibaslar zaman bakımından farklı dönemlerde gerçekleştirilmiş olup başkaca amillere dayanmaktadır. 1500’lerde vuku bulan iktibas hadiseleri ile 19. ve 20. yüzyılda gerçekleştirilen iktibasların mukayesesinin, mantık ilkeleri gereğince hakikati yansıtması söz konusu değildir. Bu doğrultuda Roma hukukunun iktibası hadisesi, sadece 19. yüzyıl Alman hukuk teorisini etkilemesi bağlamında tetkik ve tahlil edilmiştir.
Özetle eserde şu soruların cevapları aranmıştır: Tarihçi hukuk okulunun fikrî yapısı Alman hukukunun şekillenmesinde ne gibi tesirlerde bulunmuştur? Tarihçi hukuk okulunun tesirleri sadece Pandektci karakterde mi olmuştur? Pandektci ve Germenci unsurların İsviçre hukukuna tesirleri ne ölçüde gerçekleşmiştir? Kıta Avrupası’nda yaşanan bu gelişmelerin Türkiye’ye yansımaları ne şekilde olmuştur?
